Так, за ограничение полномочий защитника при собирании доказательств выступает Локк Рольф Гари-Викторович. Неуполномоченные участники уголовного процесса, к которым относится и защитник (ч. 2 и ч. 3 ст. 86 УПК РФ), вправе собирать только письменные документы путем подачи запросов и заявления ходатайств, а также представлять документы, технические носители информации и предметы, по стечению обстоятельств, в силу случайно сложившейся ситуации оказавшиеся в их распоряжении. Специальные действия указанных субъектов, направленные на обнаружение, изъятие и получение технических носителей информации и предметов, являются незаконными, а полученный в результате таких действий объект должен быть признан недопустимым доказательством .
В подобной трактовке прослеживаются некоторые неточности. Вводится достаточно абстрактный параметр законности действий защитника — «…по стечению обстоятельств, в силу случайно сложившейся ситуации…», основанный исключительно на субъективном восприятии правоприменителем (следователя, дознавателя, прокурора, суда) тех или иных обстоятельств (ситуации) в качестве случайных и т.п. Автор говорит о признании именно доказательства недопустимым, если этот объект получен защитником в ходе активных поисковых действий. Получается, что собранные защитником предметы, документы должны иметь статус доказательств. В противном случае, если тот или иной объект не является доказательством, то он не может признаваться недопустимым. Не ясны и причины, по которым запрос относится к законному для защитника способу собирания доказательств и не связан со специальными действиями, направленными на обнаружение, изъятие и получение предметов и носителей информации. Полагаем, что для защитника при получении предметов, документов и иных сведений имеет место единственное требование, предъявляемое к его деятельности, – использовать не запрещенные средства и способы защиты, то есть получение интересующих защитника предметов и документов не должно нарушать нормы действующего законодательства, ограничивать права, свободы человека и гражданина. Сегодня можно смело утверждать, что в сторону укрепления процессуальной позиции защитника законодателем сделан еще один шаг, способствующий изменению представлений о его миссии в уголовном процессе, а все «запреты и ограничения основываются не на законе, а на традиционном для России пренебрежении правами граждан и ущемлении прав лиц, представляющих их интересы» .
Учеными-процессуалистами широко обсуждается идея о легитимности такого способа получения предметов, документов и сведений как привлечение защитником частных детективов.
Рассматривая деятельность частных детективных предприятий в рамках уголовного процесса, можно отметить полярность суждений процессуалистов в этой связи. Если, по мнению С.П. Ефимичева, наделение защитника правом прибегать к услугам частных детективов будет являться грубым нарушением принципа публичности , то Ю. Кручинин в определенной степени справедливо отмечает, что анализ российского законодательства, регулирующего частную детективную деятельность, «наталкивает на вывод о бесполезности обращения адвокатов к услугам частных детективов, о невозможности производства и сбора нужной для адвоката информации» .
Закон РФ от 11 марта 1992 г. № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (в ред. ФЗ от 03.12.2011 г. № 389-ФЗ) предоставляет возможность участникам процесса в целях сыска собирать информацию по уголовным делам, прибегая к услугам частных детективных предприятий. Договор между частным детективным предприятием и клиентом предполагает конфиденциальный характер соглашения по всем его пунктам (ст. 9 Закона), но ст. 3 данного Закона возлагает обязанность на частного детектива в течение суток с момента заключения контракта с клиентом письменно уведомить об этом орган, в чьем производстве находится уголовное дело. Именно эта норма благоприятствует «при тенденциозном ведении расследования, при наличии профессиональной деформации должностного лица созданию им перед адвокатом-защитником через того же детектива препятствий для сбора нужной информации» .
В. Белорусов и Е. Шишов видят в этом надуманность проблемы, которая не имеет под собой реальной почвы, так как Ю. Кручинин не учитывает работу детектива по контракту за вознаграждение, что исключает его заинтересованность бесплатно оказывать услуги иным лицам .
На наш взгляд, в поле зрения В. Белорусова и Е. Шишова не попал один нюанс, имеющий существенное значение, ибо без него невозможно осуществлять частную детективную деятельность. Этим нюансом является лицензия, которая в соответствии со ст. 6 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», Положению о лицензировании частной детективной (сыскной) деятельности, которое утверждено Постановлением Правительства РФ от 23 июня 2011 г. № 4984, выдается, продлевается и аннулируется органами внутренних дел, что может служить эффективным инструментом и способом воздействия на частного детектива, не касаясь финансовой стороны дела.
К сторонникам получения частным детективом сведений по уголовному делу относится профессор А.П. Гуськова, подчеркивая, что это позволит адвокату оказывать необходимую и действенную помощь в защите прав граждан. Единственное требование — использовать незапрещенные средства и способы защиты . В.Г. Семенов рассматривает такие действия как один из способов реализации прав участников уголовного судопроизводства, защищающих свои личные или представляемые интересы, на собирание и представление доказательств .
В качестве иных средств и способов защиты, не запрещенных законом (п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), О.Б. Батурина также называет право защитника обратиться за помощью в частно-детективные структуры .
В виде преодоления существующей ситуации, когда право защитника собирать доказательства не регламентировано, а значит, трудно применимо на практике, О.В. Левченко предлагает фиксацию в УПК РФ полномочия защитника обратиться к услугам частных детективов для собирания доказательств .
Е.А. Карякин подвергает критике суждения Е.Г. Мартынчика о недопустимости проведения частно-сыскной деятельности на договорной основе с участниками процесса. Если результаты оперативно-розыскной деятельности, не соответствующие требованиям, предъявляемым к доказательствам, нельзя использовать в процессе доказывания, то и недопустимо, по мнению Е.Г. Мартынчика, использовать сведения, полученные частным сыщиком . Е.А. Карякин справедливо указывает на то, что представленные детективом сведения будут подлежать всесторонней проверке, в том числе и в сопоставлении с другими доказательствами по делу. К тому же нет особых различий в деятельности адвоката-защитника, направленной на собирание доказательств, и деятельности частного детектива, выполняющего аналогичные действия на договорной основе. Сходством в своей основе Е.А. Карякин характеризует и перечень способов, с помощью которых и защитник, и детектив вправе собирать сведения, предметы, документы: опрос лиц с их согласия, наведение справок, изучение предметов и документов (с письменного согласия их владельцев), внешний осмотр строений, помещений и т.п .
Действительно, частными детективами допустимо с согласия граждан и должностных лиц проводить их устный опрос, наведение справок, изучение предметов и документов (с письменного согласия их владельцев), внешний осмотр строений, помещений и других объектов, наблюдение для получения необходимой информации в целях оказания услуг без права сбора сведений, связанных с личной жизнью, осуществления действий, посягающих на права и свободы граждан. Разрешено использовать видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, средства оперативной телефонной связи и др., но проведение записи или съемки в служебных и иных помещениях — только с письменного согласия соответствующего должностного или частного лица (ст. 5, 7 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»).
Но законодатель в одно и тоже время запрещает частным детективам скрывать от правоохранительных органов ставшие известными факты совершенных преступлений (п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации») и разглашать собранную информацию, использовать ее в каких-либо целях вопреки интересам своего клиента, которым выступает адвокат или его подзащитный (п. 8 ч. 1 ст. 7 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»). Если в ходе частной сыскной деятельности будут обнаружены не только смягчающие, но и отягчающие наказание обстоятельства (о последних частный детектив обязан будет проинформировать правоохранительные органы), то именно защитник будет опосредованно выполнять несвойственную ему функцию. Соединяя в своих руках функцию защиты и функцию обвинения, не только нарушается уголовно-процессуальный закон, предписывающий занимать адвокату строго одностороннюю позицию, обеспечивая подсудимому право на защиту, но низвергается сама адвокатура, которая «принадлежит к числу древнейших процессуальных институтов» .
Преодоление коллизии указанных выше норм видится в следующем. Конфиденциальный характер отношений предусматривает Федеральный закон РФ от 31 мая 2002 г. № 63 — ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», подп. 5 п. 4 ст. 6, ст. 8 которого возлагают на адвоката обязанность не разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя, т.е. «сам факт обращения клиента к адвокату за защитой, а также вся деятельность адвоката по защите прав и интересов подсудимого, включая все ее нюансы» , составляют содержание адвокатской тайны (ст. 8 данного Федерального закона). В случае принятия решения защитником и его подзащитным о необходимости обратиться в частное детективное предприятие с целью получения необходимой для защиты прав и законных интересов обвиняемого информации и желание последнего не разглашать факт его обращения к адвокату для защиты от предъявленного обвинения, позволяет, как нам кажется, защитнику заключить договор с частным детективным предприятием, выступая в качестве его клиента, без сообщения каких-либо сведений о своем подзащитном, а также повода, послужившего причиной прибегнуть к помощи данного предприятия, ибо законодательство не содержит санкций за непредоставление или предоставление недостоверной информации со стороны клиента частного детективного предприятия .
Наоборот, сообщая кому бы то ни было сведения о подзащитном без его согласия, адвокат-защитник не выполняет требование правовой нормы о соблюдении адвокатской тайны (подп. 5 п. 4 ст. 6, ст. 8 Федерального закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»), так как «ее содержанием может распоряжаться только сам подзащитный — это сугубо субъективное право, которое ни при каких обстоятельствах не может быть нарушено или каким-либо образом ущемлено, в том числе с помощью адвоката» . Доверитель должен быть абсолютно уверен в том, что адвокат не разгласит и не использует ему во вред доверенные тайны и другие сообщенные сведения .
Правовые позиции Конституционного Суда РФ усиливают гарантии права на защиту, отражая обеспечение конфиденциальности сведений, полученных адвокатом в отношении клиента в связи с предоставлением ему любых юридических услуг, независимо от процессуального статуса лица и того момента, когда им была сообщена адвокату конфиденциальная информация, даже если это произошло до оформления поручения на ведение защиты . Такой подход был отражен Конституционным Судом РФ в своем определении от 6 июля 2000 г. № 128-O «По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР» .
А.Н. Шашкова, изучив мнения сотрудников правоохранительных органов, констатирует, что на практике защитники крайне редко прибегают к возможностям частно-детективных агентств (лишь в 15 % случаев). Используя все свои возможности собирания источников доказательств, защитники представляют следователю материалы лишь в 39 % случаев. Основную массу подобных материалов составляют документы или справки — 27 % случаев, объяснения каких-либо лиц — 8 %, материальные объекты — 4 %. Основу приведенных автором данных составили материалы анкетирования 115 следователей и 120 адвокатов, работающих в Северо-Западном федеральном округе России, а также результаты изучения и обобщения 150 уголовных дел. Такое положение позволило А.Н. Шашковой сделать вывод о том, что основная масса защитников еще не готова в полной мере использовать свои возможности по собиранию и представлению доказательств1.
В.Г. Семенов отмечает, что в практической деятельности органов расследования не имеет однозначного решения проблема сбора частным детективом сведений по уголовному делу и их передача участнику уголовного процесса. Результаты изучения им 76 уголовных дел, расследованных следователями органов внутренних дед, показали следующее. В 44,7 % случаев (по 34 делам) участникам уголовного судопроизводства, указанным в ч. 2,3 ст. 86 УПК РФ, органами расследования было отказано в удовлетворении ходатайств о приобщении результатов частной детективной деятельности к уголовному делу. В их числе 55,8 % (по 19 делам) отказ мотивирован тем, что УПК РФ не предусматривает использование сведений, собранных частным детективом, и 44,2 % (по 15 делам) — частный детектив не наделен правом собирания и представления доказательств в уголовном судопроизводстве. Приведенные данные В.Г. Семенов использует для обоснования выдвинутого предложения по дополнению уголовно-процессуального закона. Автор предлагает внести изменения в ст. 86 УПК РФ, предусматривающие не только право подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей, защитника заключить договор с частным детективом на сбор сведений по уголовному делу, но и право частного детектива в соответствии с указанным ранее договором собирать и представлять органу расследования и в суд письменные документы и предметы для их приобщения к уголовному делу. В.Г. Семенов считает, что коль скоро один из видов непроцессуальной информации — результаты оперативно-розыскной деятельности урегулирован законодателем (ст. 89 УПК РФ), то и другой ее вид — результаты частной детективной деятельности подлежит фиксации в уголовно-процессуальном законе . Разделяет указанные идеи и Е.А. Карякин, подчеркивая, что в закреплении в УПК РФ нуждается не только возможность защитника обратиться к услугам частных детективов, но и механизм использования полученных сведений как доказательств .
С подобным реформированием УПК РФ нельзя согласиться. С одной стороны, говорить об урегулированное в уголовном судопроизводстве результатов оперативно-розыскной деятельности преждевременно, так как ст. 89 УПК РФ содержит в себе общую, достаточно абстрактную, порождающую дискуссию формулировку (до или после возбуждения уголовного дела необходимо проводить оперативно-розыскную деятельность, чтобы ее результаты могли претендовать на статус доказательств, как именно, посредством каких уголовно-процессуальных средств вводить эти результаты в уголовный процесс и т.д.). Процессуальная деятельность, направленная на формирование доказательств, должна в итоге (особенно в судебном разбирательстве) иметь явный, открытый характер: осведомленность участников уголовного судопроизводства об источнике, получение сведений, информации, предметов и др. в условиях предусмотренных уголовно-процессуальным законом гарантий их доброкачественности, возможность исследовать доказательства в судебном заседании и т.п. Такие требования порой не позволяют некоторым сведениям, полученным в ходе оперативно-розыскного мероприятия и имеющим значение для уголовного дела, обрести статус доказательств по следующим причинам. Во-первых, наличие обширной нормативной базы. Результаты оперативно-розыскной деятельности в любом случае не получают автоматически статус доказательств даже тогда, когда в силу закона было вынесено судебное постановление, разрешающее проведение соответствующего оперативно-розыскного мероприятия: при ограничении конституционных прав и свобод человека и гражданина, при чрезмерном вторжении в сферу личных интересов, частное пространство лица (ст. 8,9 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности»).
С другой стороны, если деятельность частных детективов не носит уголовно-процессуального характера, а ее результаты не имеют статус доказательств, то зачем вводить в текст УПК РФ такую фигуру как частный детектив и детализировать его действия? Это всего лишь один из допустимых способов реализации защитником права собирать и представлять сведения, документы, предметы, которые могут быть признаны доказательствами.
Полагаем, что привлечение частных детективов не находит широкого применения в свете двух факторов: 1) из-за отсутствия у большинства подозреваемых, обвиняемых достаточных денежных средств для оплаты их услуг и 2) в связи с ограничением на законодательном уровне пределов полномочий частных детективов.
Как и частный детектив, защитник вправе проводить опрос лиц с их согласия (п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ), истребовать справки, характеристики, иные документы от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии (п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ). В законодательстве не содержится препятствий для видеозаписи или фотографирования защитником какой-либо местности, предмета и т.д. и представления соответствующих фото- или видеоматериалов следователю, дознавателю или суду для приобщения их к материалам уголовного дела. Защитник освобожден от обязанности уведомлять лицо или орган, в чьем производстве находится уголовное дело, об избранных средствах и способах защиты, предпринимаемых им действиях. Наоборот, для адвоката существует запрет разглашать любые сведения в связи с оказанием доверителю юридической помощи (подп. 5 п. 4 ст. 6, ст. 8 Федерального закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации), а также не допускается его допрос в качестве свидетеля (п. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ).
