Понимание истребования только как процессуального действия неоправданно, поскольку для процессуальной деятельности следователя, дознавателя, суда характерен такой обязательный элемент как закрепление. Если истребование — это разновидность собирания доказательств, хотя и не предполагающая трудоемкого пути, присущего следственному действию, как указывает В.А. Семенцов , то посредством процессуального закрепления завершится процесс собирания определенного предмета, документа, который будет введен в уголовный процесс в качестве доказательства (например, в качестве вещественного доказательства или иного документа). Соглашаясь в целом с позицией В.А. Семенцова по поводу терминологической неточности применительно к защитнику, нельзя игнорировать заложенные в законодательстве положения не только регламентирующие право защитника получать от соответствующих органов, учреждений и организаций справки, характеристики, иные документы, но и обязанность последних предоставлять (выдавать) запрашиваемые документы или их копии. В какой-то мере, данная обязанность максимально сближает требования, запросы следователя, дознавателя, прокурора, суда по представлению им предприятиями, учреждениями документов, сведений и т.д. (ч. 4 ст. 21, ст. 286 УПК РФ) с запрашиваемыми защитником сведениями, документами. Объединяет эти случаи обязательность исполнения таких запросов. Но необходимо говорить о незавершенности правового регулирования деятельности защитника при истребовании справок, характеристик, иных документов.
Во-первых, только в подп. 1 п. 3 ст. 6 Федерального закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» предусматривается месячный срок выдачи запрашиваемых адвокатом документов или их заверенных копий со дня получения запроса адвоката. В УПК РФ содержится указание лишь на обязанность соответствующих органов и организаций предоставить запрашиваемые документы или их копии без упоминания срока их предоставления. Получается, что на основании запроса адвоката, участвующего в качестве защитника, выдаются запрошенные им документы не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката. Но в силу ч. 2 ст. 49 УПК РФ в качестве защитника могут допускаться один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. К такому защитнику нормы законодательства об адвокатуре не применимы. В силу ст. 33 Конституции РФ обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, знакомить с документами и материалами, касающимися рассмотрения обращения, если это не затрагивает права, свободы и законные интересы других лиц и если в указанных документах и материалах не содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну. Данные правила обеспечивают конституционное установление о недопустимости сбора, хранения, использования и распространения информации о частной жизни лица без его согласия (ч. 1 ст. 24 Конституции РФ). Обращения, запросы защитника, не имеющего статус адвоката, связаны с информацией о другом лице (обвиняемом), без согласия которого органы государственной власти и местного самоуправления не вправе распространять любую информацию о нем. Но УПК РФ в п. 3 ч. 3 ст. 86 не делает разграничений для реализации права истребовать справки, характеристик и иные документы между общеправовым статусом лица, участвующего в качестве защитника, а также обладает равной юридической силой с Федеральным законом РФ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации». Истребование защитником соответствующих документов направлено на защиту прав и интересов подзащитного, является одним из проявлений или воплощений права на защиту обвиняемого, подозреваемого. Поэтому при подтверждении лицом своего процессуального статуса защитника его запрос об истребовании справок, характеристик, иных документов является обязательным для исполнения указанными органами, организациями и объединениями.
Во-вторых, в уточнении нуждается срок исполнения запроса. Его отсутствие в п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ может привести к созданию препятствий при реализации защитником права истребовать справки, характеристики и иные документы, как и в ранее рассмотренном случае. Многообразие в российском законодательстве сроков, в течение которых органами государственной власти, местного самоуправления рассматриваются обращения и запросы граждан, должностных лиц описывают В.В. Варфоломеев , Е.Э. Макушкина . Это и ст. 7 Федерального закона РФ от 21 июля 1997 г. № 122 — ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (в ред. ФЗ от 07.12.2011 г. №417-ФЗ), предусматривающая для органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, сроки предоставления сведений и информации в зависимости от ее содержания в течение 1 рабочего дня, 5 или 7 рабочих дней, и ст. 12 Федерального закона РФ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации», устанавливающая 30-дневный срок рассмотрения письменного обращения со дня его регистрации, и ч. 2 ст. 10 данного Закона, обязывающая государственный орган, орган местного самоуправления или должностное лицо по направленному в установленном порядке запросу государственного органа, органа местного самоуправления или должностного лица, рассматривающих обращение в течение 15 дней, предоставлять документы и материалы, необходимые для рассмотрения обращения, за исключением документов и материалов, в которых содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, и для которых установлен особый порядок предоставления, и ст. 34 Федерального конституционного закона РФ от 26 февраля 1997 г. № 1 — ФКЗ «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации» (в ред. ФЗ от 28.12.2010 г. № 8-ФКЗ), предполагающая, что запрошенные Уполномоченным по правам человека материалы, документы, иная информация должны быть направлены не позднее 15 дней со дня получения запроса, если в запросе не установлен иной срок и т.д. Месячный срок самым неблагоприятным образом отражается на правах и интересах доверителей, препятствует своевременному получению квалифицированной юридической помощи, а также усложняет работу органа или лица, в чьем производстве находится дело, затягивая принятие решений по делу и т.п.
В настоящее время, юристами-правоведами справедливо отмечается, что надлежит сократить срок рассмотрения запроса адвоката (защитника) и предоставления запрашиваемых им документов или их копий до 15 дней или 10 дней , закрепив его в уголовно-процессуальном законе, а также в Федеральном законе РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».
Разделяя данные воззрения, с учетом порядка и правил исчисления сроков на основании ст. 128 УПК РФ следует предусмотреть для рассмотрения запроса защитника и предоставления ему запрашиваемых документов или их копий максимальный срок, равный 15 суткам со дня получения запроса. Указанного времени вполне достаточно как для надлежащего исполнения запроса защитника, так и для подготовки мотивированного отказа предоставить защитнику запрашиваемые документы или их копии. Подобное предполагает и внесение соответствующих изменений в подп. 1 п. 3 ст. 6 Федерального закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».
В-третьих, в полной мере не решен вопрос об истребовании справок, характеристик, других документов от предприятий, организаций и объединений иных форм собственности. Так, Л.С. Ярцева предлагает дополнить п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, расширив перечь лиц и организаций, обязанных предоставлять запрашиваемые защитником документы, и включить в него физических лиц, коммерческие и некоммерческие организации различных организационно-правовых форм .
Для того чтобы оптимальным образом сформулировать исследуемую норму, проведем сопоставление двух правовых формулировок. Если в ч. 3 ст. 86 УПК РФ указываются органы государственной власти, органы местного самоуправления, общественные объединения и организации, то в подп. 1 п. 3 ст. 6 Федерального закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» – органы государственной власти, органы местного самоуправления, общественные объединения и иные организации. Значит, перечень организаций, которые обязаны рассматривать запросы адвоката, на основании Федерального закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» является открытым и охватывает организации любых организационно-правовых форм, что нельзя сказать об УПК РФ. В целях устранения неоднозначного толкования необходимо унифицировать законодательные формулировки и сделать перечень организаций в п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ открытым, а объем предоставляемой ими информации по запросу защитника будет регламентироваться соответствующими нормативно-правовыми актами в целях неразглашения государственной , коммерческой , банковской и иной охраняемой законом тайны. Для возложения на физических лиц обязанности представлять защитнику запрашиваемые им документы нет никаких оснований и предпосылок. Такой подход будет свидетельствовать о непоследовательности в регулировании и может даже привести к коллизии двух норм: для проведения защитником опроса требуется согласие этого лица, а при истребовании документа у этого же лица должна будет отсутствовать какая-либо добровольность, согласие предоставить именно защитнику справку или иной документ.
Несмотря на многочисленные случаи реформирования российского законодательства, в нем все-таки отсутствуют указания на последствия неисполнения государственными органами, органами местного самоуправления, общественными объединениями или организациями возложенной на них обязанности по предоставлению запрашиваемых защитником (адвокатом) документов или их копий. Это позволяет говорить о том, что у защитника реальных механизмов получения сведений, имеющих отношение к уголовному делу, больше не стало . Для разрешения данной проблемы необходим комплексный подход, затрагивающий всю нормативно-правовую базу, с тем, чтобы в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения запроса у защитника (адвоката) были эффективные средства и способы воздействия на недобросовестное должностное лицо, орган или объединение. Преодоление такой ситуации уголовно-процессуальными средствами видится, в частности, с помощью ч. 4 ст. 29 УПК РФ, предоставляющей суду право вынести частное определение или постановление, когда при судебном рассмотрении уголовного дела будут выявлены обстоятельства, способствовавшие нарушению прав и свобод граждан. Инициировать вынесение такого постановления или определения может защитник с помощью заявленного в судебном заседании ходатайства о непредставлении ему соответствующим органом или лицом запрашиваемых им документов или их копий, включая немотивированный отказ в предоставлении документа.
Еще одним положением, направленным на гарантированность права защитника собирать доказательства указанными в УПК РФ способами, является закрепление в уголовно-процессуальном законе обязанности государственного органа или должностного лица, в чьем производстве находится уголовное дело, удовлетворять ходатайства защитника о приобщении к материалам уголовного дела представленных им документов, справок, характеристик и т.п. Данные идеи разделяют многие процессуалисты.
Так, А.С. Стройкова считает, что собранные защитником сведения (ч. 3 ст. 86 УПК РФ) приобщаются к материалам уголовного дела путем письменного уведомления адвоката о предоставлении этих сведений в распоряжение следователя. Следователь обязан приобщить последние к материалам дела и только потом проверять и оценивать сведения .
В.А. Семенов исходит из того, что органы уголовного судопроизводства не вправе отказать участнику уголовного процесса в приобщении к делу представленного предмета и документа, если с его помощью могут быть установлены обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела (ст. 119 УПК РФ) .
B.C. Попов предлагает дополнить ст. 159 ч. 2-1 и предусмотреть следующее: «Подозреваемому, обвиняемому, их защитнику, а также потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителям не может быть отказано в приобщении к материалам уголовного дела предметов и документов, если они устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию, или иных обстоятельств, имеющих значение для дела. При этом предметы и документы должны быть осмотрены с участием понятых и лица их представившего и вынесено постановление о приобщении к делу в качестве вещественных доказательств, так и документов. К предметам и документам должны быть приложены письменные объяснения или иные документы, удостоверяющие их происхождение» .
По мнению О.В. Вишневской ходатайство защитника о приобщении к делу собранных им предметов, документов не может отклоняться ни под каким предлогом, в том числе и по основанию их недостоверности, так как в качестве доказательств в процессе доказывания выступают «любые сведения», достоверность которых проверяется. Автором предлагается внести дополнения в ст. 86 УПК РФ относительно представления полученных защитником предметов, документов, иных сведений дознавателю, следователю, прокурору и суду и приобщения их к материалам уголовного дела .
И.И. Схаляхо выступает за включение в ст. 86 УПК РФ части четвертой следующего содержания: «4. Материалы, полученные защитником, потерпевшим и другими участниками и представленные следователю, дознавателю, прокурору или суду приобщаются к делу по их ходатайству мотивированным постановлением следователя, дознавателя, прокурора или судьи». Одновременно подчеркивается, что все материалы, представленные защитником, должны быть приобщены к делу и отражены в обвинительном заключении (акте) как доказательства защиты .
Солидарна с подходом И.И. Схаляхо и Т.А. Шмарева, редакция ч. 4 ст. 86 УПК РФ которой выглядит так: «4. Дознаватель, следователь, прокурор и суд не вправе отказать в приобщении к уголовному делу и исследовании материалов, собранных защитником в соответствии с частью третьей настоящей статьи» .
И.А. Пикалов пишет о том, что защитник полностью поставлен в зависимость от органов уголовного преследования, так как на предварительном следствии от их усмотрения зависит признание полученной информации необходимой и относящейся к предмету доказывания по конкретному уголовному делу, либо нет. Негативным образом автором оценивается отсутствие в УПК РФ правил, разрешающих вопрос о приобщении к материалам уголовного дела доказательств, представленных защитником .
Усилению состязательных начал, сокращению дисбаланса полномочий обвинения и защиты в сфере доказывания, по мнению профессора С.А. Шейфера, будет способствовать, в частности, возложение на следователя обязанности удовлетворить каждое ходатайство защиты по пополнению доказательственной базы, то есть о вызове и допросе новых свидетелей, проведении других следственных действий, истребовании предметов и документов. Это потребует изменения ч. 2 ст. 159 УПК РФ, которая пока ставит удовлетворение следователем подобных ходатайств в зависимость от усмотрения следователя, то есть от его решения о том, имеет ли или не имеет значение для дела обстоятельство, об установлении которого ходатайствует сторона .
Систематизируя высказанные идеи по законодательному закреплению обязанности государственного органа или должностного лица, в чьем производстве находится уголовное дело, приобщать к материалам уголовного дела представленные защитником предметы, документы, справки, характеристики и т.п., считаем, что собирание доказательств не исчерпывается обнаружением, отысканием предметов, документов, сведений, а требуется, как указывает профессор С.А. Шейфер, их преобразование в сознании познающего субъекта и придание им надлежащей процессуальной формы (формы показаний, заключений, вещественных доказательств, протоколов и иных документов). Только после этого первоначальная информация становится доказательством . Для приобщения к уголовному делу собранных защитником сведений, документов, предметов ему достаточно, основываясь на содержании ст. 120 УПК РФ, заявить устное или письменное ходатайство. В письменном ходатайстве защитник излагает существо самого ходатайства, а также описывает представляемые дознавателю, следователю или суду предметы, документы, справки и т.д. следователя, дознавателя, прокурора или судьи». Одновременно подчеркивается, что все материалы, представленные защитником, должны быть приобщены к делу и отражены в обвинительном заключении (акте) как доказательства защиты .