Еще в преддверии законодательного закрепления права защитника проводить опрос лиц с их согласия И. Копытовым были высказаны предложения об условии такого нововведения, что предполагало признание защитника в данном случае в качестве свидетеля, иначе при «предоставлении каких-либо предметов и документов для использования их в качестве доказательств по делу защитник, тем не менее, застрахован от допроса его в качестве свидетеля. Не допросив же защитника об источнике его получения указанных данных, эти данные нельзя использовать в качестве доказательств по делу» .
Во избежание подобной ситуации и превращения адвоката-защитника в свидетеля, В.Г. Стряпунин и С.А. Хейфец предложили только в стадии судебного разбирательства реализовывать защитнику право представлять оказавшиеся у него в руках предметы, могущие стать вещественными доказательствами по делу, и в случае необходимости ходатайствовать о допросе в качестве свидетелей лиц, у которых хранились эти предметы или которые обнаружили их и передали адвокату.
Сразу отметим, что новации, содержащие какие-либо оговорки относительно изменения процессуального статуса защитника и превращения его в свидетеля, уже тогда не согласовывались со статусом адвоката, освобождающим его от обязанности давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с осуществлением полномочий защитника в уголовном деле, что защищает конфиденциальность сведений, доверенных подзащитным адвокату в связи с выполнением последним своих профессиональных функций (адвокатская тайна).
B.C. Попов определяет опрос как способ получения защитником с согласия опрашиваемых лиц информации, необходимой для осуществления защиты интересов подозреваемого, обвиняемого. Результаты опроса являются основанием для заявления ходатайств о допросе этих лиц органами, осуществляющими уголовное преследование . Выражает солидарность с подобным пониманием документа, составленного защитником при опросе лица с его согласия, и В.В. Варфоломеев. Он не является доказательством и имеет значение лишь для обоснования ходатайства о допросе лица в качестве свидетеля .
О.Б. Батурина, тоже отдающая предпочтение письменному опросу, данными которого подтверждается целесообразность при подготовке адвоката, как к участию в отдельных следственных действиях, так и в ходе предварительного расследования в целом, использование помощи специалиста, осуществление сборa доказательств путем получения предметов, истребования справок, характеристик, иных документов и др .
Н.И. Газетдинов констатирует, что закон не дает разъяснений, какие лица могут быть опрошены – свидетель, потерпевший, понятые и т.д. Это позволяет сделать такой вывод: адвокат может опросить любое лицо и любого участника судопроизводства, если они владеют информацией, относящейся к делу. Для реализации данного полномочия адвокат должен получить согласие непосредственно у лица, но принудить его к сообщению информации, которой он владеет, не может и не должен. Опрос лица с его согласия надлежит оформлять в виде протокола, что позволит в установленной законом процессуальной форме трансформировать его из источника доказательств в полноценное процессуальное доказательство. Н.И. Газетдинов видит несостоятельным утверждение о том, что протокол опроса не является доказательством. Хотя защитник и не имеет возможности использовать меры процессуального принуждения (допросить свидетеля вне зависимости от его согласия дать показания, осуществлять привод и т.д.), а также не обязан разъяснять лицам их права и наступающую в связи с этим ответственность, но толкование роли защитника как субъекта собирания доказательств приводит к выводу, что протокол опроса лиц с их согласия является источником доказательств, предусмотренным п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Для практической реализации приведенных суждений необходимо использование адвокатским сообществом единого образца бланка такого протокола, как это делает сторона обвинения при составлении своих документов. Н.И. Газетдинов отдает предпочтение содержанию протокола опроса, в котором указываются: фамилия, имя, отчество, дата рождения опрашиваемого лица; время и место проведения опроса; сведения о документе, удостоверяющем личность опрашиваемого; его адрес, телефон; сведения о том, что он ознакомлен с нормами законодательства (ст. 51 Конституции РФ, ч. 3 ст. 86 УПК РФ, ст. 306, 307 УК РФ, п. 2 ч. 3 ст. 6 Федерального закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре»); сведения об адвокате, проводившем опрос. Желательно, чтобы ответы на вопросы опрашиваемый писал собственноручно. Тогда адвокаты будут свободны от последующих возможных обвинений в полноте или искажении показаний. Каждая страница протокола должна подписываться опрашиваемым, как и каждый ответ должен удостоверяться его подписью .
Дополнить УПК РФ новой главой 11 (1) «Защитительные доказательства», посвященной процессуальным формам и требованиям к доказательствам, собираемым защитой, предлагает О.В. Вишневская: ст. 90 (1) «Заключение специалиста», ст. 90 (2) «Производство опроса», ст. 90 (3) «Получение предметов», ст. 90 (4) «Истребование сведений». Автор солидарен с Н.И. Газетдиновым, что если сведения, зафиксированные в письменном или ином виде с помощью киносъемки, аудио- и видеозаписи или на ином носителе информации, получены в соответствии со ст. 86 УПК РФ (с согласия опрашиваемых лиц), то эти сведения как «иной документ» (ч. 2 ст. 74 УПК РФ) в случае приобщения их к материалам уголовного дела могут стать доказательством. Своеобразие документа как источника доказательств заключается в том, что в нем содержится информация, полученная не в ходе следственного или судебного действия, а потому документ может быть составлен адвокатом, фиксирующим опрос. Опираясь на содержание Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации», О.В. Вишневская аргументирует свою позицию следующим. Документированная информация (документ) — это сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях, процессах независимо от формы их представления, зафиксированные на материальном носителе с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать. Следовательно, зафиксированный на материальном носителе опрос, проводимый защитником в порядке ч. 3 ст. 86 УПК РФ, может отвечать всем требованиям, предъявляемым к документам .
В то же время отдельным авторами в настоящее время не исключается возможность рассматривать «адвокатские опросы» в качестве иного процессуального документа и Н.А. Колоколовым, поскольку «в ч. 2 ст. 84 УПК РФ уже содержится суждение о том, что к данной категории доказательств относятся документы, читай — адвокатские опросы, полученные в порядке ст. 86 УПК РФ» .
И. Маслов понимает опрос защитника как процессуальное действие, которое наиболее детально регламентировано в УПК РФ. Результат адвокатского опроса, как следует из п. 2 ч. 1 ст. 53 и ч. 3 ст. 86 УПК РФ, является уголовно-процессуальным доказательством. Соответственно, в УПК РФ должна быть предусмотрена форма фиксации этого процессуального действия и разработан бланк соответствующего процессуального документа. Как указывает И. Маслов, опрос – это аналог следственного допроса по гносеологической форме получения информации, но отличается от допроса такими чертами: необходимо согласие опрашиваемого, который не должен предупреждаться об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а отказ от дачи показаний – это его право; без объяснения причин опрашиваемый имеет право в любой момент отказаться от дальнейшего опроса, а также не давать показания против себя самого и своих близких родственников; опрашиваемый вправе не отвечать на вопрос либо ряд заданных вопросов. В связи с тем, что УПК РФ не только не оговаривает, но и не требует процессуальной фиксации данного процессуального действия, значит, она может не производиться в принципе, а защитник по результатам опроса может заявить ходатайство о допросе ранее опрошенного им лица. Другими словами, защитник устанавливает лишь источник получения доказательств, а следователь получает из них сведения, которые после их проверки и оценки становятся уголовно-процессуальными доказательствами. При фиксации результатов опроса адвокат составляет протокол по аналогии с протоколом допроса свидетеля, в котором оговаривается согласие лица на опрос, предупреждение опрашиваемого о возможности его вызова к следователю, дознавателю, в суд, где он обязуется подтвердить свои показания, данные адвокату. И. Маслов полагает, что протокол опроса является особым доказательством, ибо деятельность адвоката односторонняя и над защитником довлеют интересы клиента. Именно поэтому после опроса лицо должно быть допрошено в качестве свидетеля следователем, дознавателем или судом для проверки достоверности показаний, данных при адвокатском опросе .
В.Н. Карагодин и Ю.В. Шадрина не находят оснований для составления защитником протокола опроса, поскольку адвокат не обладает; да и не должен обладать властными полномочиями. Но защитник, как полагают ученые, может записать объяснения на магнитную или видеопленку, являющуюся иным документом (ч. 2 ст. 84 УПК РФ), и представить ее следствию или суду вместе с ходатайством о допросе выявленного свидетеля .
Осветив ключевые моменты в споре, посвященном праву защитника собирать доказательства путем опроса лиц с их согласия, приведем свои суждения по исследуемой проблематике.
Во-первых, опрос лиц, проводимый защитником, нельзя рассматривать в качестве процессуального действия, поскольку у защитника недостаточно компетенции: отсутствуют властные полномочия, четкие процессуальные правила проведения опроса и закрепления его результатов для обеспечения доброкачественности доказательств.
Во-вторых, защитник действительно вправе использовать любые формы фиксации хода и результатов опроса: письменную, аудио- или видеозапись и т.п. Главными условиями того, что опрос не будет вступать в противоречие с действующим законодательством, являются согласие лица на опрос и осведомленность опрашиваемого о средствах фиксации опроса. Исходя из описанного нами выше понимания права защитника собирать и представлять доказательства, деятельность защитника по опросу и ее результаты не носят процессуального характера, поэтому и вводить детализацию процедуры опроса в уголовно-процессуальный закон нет необходимости. Достаточно на уровне методических рекомендаций, разработанных адвокатским 
сообществом, определить пределы допустимого поведения адвоката при проведении опроса: установление психологического контакта с опрашиваемым, разъяснение ему нормативных установлений, позволяющих провести опрос, ознакомление с процедурой опроса, правовым положением или статусом опрашиваемого, его свободой волеизъявления и т.д. Нельзя не согласиться с тем, что фиксация хода опроса действительно позволяет адвокату избежать в дальнейшем конфликтной ситуации, вызванной недобросовестностью опрошенного им лица в случае, когда оно будет утверждать о злоупотреблениях со стороны защитника своими полномочиями посредством принуждения к опросу, получения сведений путем обмана, угроз, подкупа и т.д.
В-третьих, хотя в законодательстве не приводится перечень лиц, которых допустимо опрашивать, но некоторые уголовно-процессуальные механизмы все-таки способны ограничить круг таких субъектов. Так, участники уголовного судопроизводства в силу ст. 161 УПК РФ могут быть предупреждены о недопустимости разглашения данных предварительного расследования без соответствующего разрешения под страхом привлечения к уголовной ответственности в соответствии со ст. 310 УК РФ. К тому же, сама процедура досудебного производства предполагает в большей степени тайный характер деятельности, неосведомленность защитника обо всей информации вплоть до окончания предварительного расследования и ознакомления с материалами уголовного дела. . Представляется, что при необходимости решить либо выяснить у противной стороны некоторые моменты, имеющие уголовно-процессуальное и (или) уголовно-правовое значение (согласие потерпевшего для рассмотрения уголовного дела в порядке гл. 40 УПК РФ, возмещение потерпевшему полностью и (или) частично вреда, причиненного преступлением, для прекращения производства по делу в связи с примирением сторон и т.п.), защитник может действовать в интересах обвиняемого незапрещенными способами и средствами. Полагаем, что в опросе уже допрошенного свидетеля, потерпевшего нет целесообразности. Для уточнения их показаний достаточно следственных и судебных действий (очной ставки, допроса в судебном разбирательстве и др.), а опрос в большей степени направлен на выявление защитником новой, неизвестной следователю и суду информации.
В-четвертых, предложения по наделению некоторыми удостоверительными полномочиями нотариуса, действующего в качестве должностного лица от имени государства, порождает ряд проблемных моментов. Ставится под сомнение добросовестность любого защитника, решившего провести опрос лица с его согласия. Каждый адвокат в соответствии с данным подходом является фигурой, склоняющей лиц к даче ложных показаний, помогая преступнику избежать наказания за совершенное преступление. Осуществление защитником сбора каких-либо доказательств, как отмечает И. Копытов, предстает в качестве организации какого-то «сопротивления», а не выполнение возложенной на него задачи, определенной Конституцией России – оказание юридической помощи .
Не избежать трудностей и в организационном плане. Например, на территории Челябинской области, начиная с сентября 2005 г., отсутствует государственный нотариат на основании совместного решения Главного управления Федеральной регистрационной службы Челябинской области и Нотариальной палаты Челябинской области. Подобное стало возможным в связи с предоставлением Федеральной регистрационной службе (Росрегистрации) права открывать и упразднять государственные нотариальные конторы в субъектах Российской Федерации, которое закреплено в подп. 11 п. 6 раздела II «Полномочия» Положения о Федеральной регистрационной службе, утвержденного Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. № 1315 «Вопросы Федеральной регистрационной службы» .
В-пятых, в суждениях некоторых процессуалистов прослеживается непоследовательность при определении статуса результатов опроса как доказательств. Рассмотрение таких результатов в качестве доказательств не предполагает заявления защитником в дальнейшем ходатайства о допросе лица в качестве свидетеля. Признавая защитника субъектом, полномочным собирать доказательства (в процессуальном смысле), должна исключаться деятельность, направленная на оценку представленных доказательств с точки зрения допустимости и достоверности. В противном случае, данные опроса не имеют самостоятельного доказательственного значения.
В-шестых, протокол опроса и (или) иной вид его фиксации (материалы киносъемки, аудио- и видеозапись), на наш взгляд, не могут выступать в качестве иного документа. В нем фиксируются сведения, сообщенные защитнику физическим лицом. Защитник лишь запечатлевает подобную информацию, носителем которой является человек. Выражаем солидарность с позицией профессора В. Быкова и профессора Н. Громова, которые отмечают, что «в действительности опрос становится лишь своего рода суррогатом свидетельского показания, причем суррогатом недоброкачественным, так как опросы не обладают теми гарантиями достоверности, которые свойственны свидетельским показаниям. Чтобы факты, полученные защитником при опросе, стали доказательством, следователь или суд должны допросить опрошенное лицо с соблюдением всех правил допроса, предусмотренных УПК РФ» .